¿Cuándo se pierde la condición de socio al ejercitar el derecho de separación?
La Ley de Sociedades de Capital (LSC) regula en su artículo 346 y siguientes lo que se conoce como “derecho de separación” del socio, por el cual se prevé la posibilidad de que el socio de una sociedad de capital pueda desvincularse de la misma y solicitar la devolución de su acción o participación.
Es decir, la propia sociedad anónima o sociedad limitada, es el ente que adquiere esa acción y entrega su valor económico equivalente (dentro de lo razonable) al socio que se separa, siempre que se produzcan determinadas circunstancias expresamente previstas en la LSC o en los estatutos sociales.
De esta forma, todo socio en una sociedad mercantil, puede enajenar su acción o participación, acordando con otro socio o bien con un tercero una venta, a cambio de la percepción de una cantidad económica equivalente al valor de la acción que se transmite.
Pero la pregunta que nos hacemos es, ¿al ejercitar la separación, el que se separa pierde su condición de socio? y, sobre todo, ¿cuándo se produce dicha pérdida de condición de socio? Las respuestas no son tan sencillas, ya que el actual régimen jurídico de la LSC no regula de forma expresa el momento en que, dentro de este proceso, el socio pierde su condición de tal al ejercitar el derecho de separación.
Proceso del derecho de separación
El Derecho de Separación del socio viene a permitir que una persona abandone su condición de partícipe en la sociedad cuando los órganos directivos han adoptado una decisión que afecta de manera trascendente el devenir de su actividad.
La norma exige a los socios, antes de ejercitar el Derecho de Separación, que su postura haya sido congruente con su voto. Solamente podrán ejercitar este Derecho, los que no hayan facilitado con su voto la decisión que origina la posibilidad de separarse de la sociedad.
Por tanto, los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:
- Sustitución o modificación sustancial del objeto social.
- Prórroga de la sociedad.
- Reactivación de la sociedad.
- Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.
Cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones:
- Información al socio sobre el valor de sus acciones o participaciones.
- Acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones o acciones o, en su defecto, valoración de un experto independiente (artículo 353 LSC)
- Pago o reembolso (o, en su caso, consignación) del valor establecido (artículo 356 LSC)
- Otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las acciones o participaciones sociales (artículos 358 Y 359 LSC)
¿En qué parte de este proceso se incluye la pérdida de la condición de socio?
Teorías sobre la pérdida de condición del socio que se separa
Esta cuestión ha sido tratada con distintos criterios por la jurisprudencia menor, la cual ha considerado tres posibles momentos en los que es posible entender que el socio separado ha perdido tal condición:
- Teoría de la declaración: cuando el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse.
Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) núm. 113/2018, de 28 de marzo (M.P.: Ilmo. Sr. D. Antonio Miguel Fernández-Montells Fernández, ECLI:ES:APC:2018:609) - Teoría de la recepción: cuando la sociedad recibe dicha comunicación, dada su naturaleza recepticia.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 1176/2019, de 20 de junio (M.P.: Ilmo. Sr. D. Juan Francisco Garnica Martín, ECLI:ES:APB:2019:7276) - Teoría del reembolso: cuando se abona o consigna el reembolso de la cuota del socio, puesto que la comunicación es solamente un presupuesto del ejercicio del derecho.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) núm. 194/2015, de 16 de abril (M.P.: Ilmo. Sr. D. Ángel Luis Sanabria Parejo, ECLI:ES:APCA:2015:310) y sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) núm. 18/2017, de 26 de enero (M.P.: Ilma. Sra. Dña. Adela Bardón Martinez, ECLI:ES:APCS:2017:86)
¿Qué dice el Tribunal Supremo?
El Tribunal Supremo, hasta hace poco, se había limitado a rodear esta cuestión, siendo un ejemplo su sentencia núm. 32/2006, de 23 de enero (M.P.: Excmo. Sr. D. Vicente Luis Montes Penades,ECLI:ES:TS:2006:72), en la que, al pronunciarse sobre la posible enervación del ejercicio del derecho de separación, estableció que la comunicación del socio tiene una naturaleza recepticia.
La sentencia núm. 4/2021, de 15 de enero, es la que marca un antes y un después, ya que en ella, el Tribunal Supremo ha especificado su criterio y ha concluido que, si bien es cierto que la recepción de la comunicación del socio por la sociedad es el hecho que inicia el procedimiento de separación de socio; para su consumación no basta con este primer paso, sino que, para que este pierda la condición de socio, es necesario que se haya liquidado la relación societaria, y esto ocurre cuando se paga al socio el valor razonable de las acciones o participaciones.
Concluye el Tribunal Supremo, por tanto, que «mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición».
Es decir, el Tribunal Supremo se ha decantado por la teoría del reembolso antes mencionada, lo que también repercute en:
- La revocabilidad del ejercicio de separación de socio.
- Los efectos que pueda tener sobre el derecho de separación un cambio en el acuerdo social que provocó la separación.
- La participación en los órganos de la sociedad del socio que quiere separase.
Consecuencias de la sentencia
El Tribunal Supremo ha señalado una de las consecuencias de la mencionada sentencia, y es la de los efectos que un concurso sobrevenido de la sociedad pueda tener sobre los derechos económicos del socio que se separa y estima que, si la comunicación del derecho de separación es anterior a la declaración de concurso de la sociedad, el crédito del socio separado debe ser considerado concursal, no contra la masa, y, en particular, como crédito subordinado, por dos razones:
- Por aplicación del artículo 92. 5º de la Ley Concursal en relación con el artículo 93.2.1º de la misma norma, al estimar que al momento del nacimiento del crédito -cuando la sociedad recibió la comunicación de separación- el titular del crédito todavía ostentaba la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor (todo ello sin perjuicio de la contingencia derivada de la posible litigiosidad sobre la valoración de la participación)
- Por entender que no concurre la excepción del artículo 92 de la Ley Concursal, sino que «el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad».
Por último, es de reseñar que esta Sentencia es un pronunciamiento aislado que no sienta jurisprudencia.
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